Elektronik İmzanın Küresel Salgın Covid-19 Perspektifinden Değerlendirilmesi

İlk kez Aralık ayında Çin’in Vuhan kentinde ortaya çıkan ve Covid-19 adı verilen virüs Antartika dışında tüm dünyayı etkisi altına almış ve küresel bir salgın haline gelmiştir. Tüm dünyayı tehdit etmeye devam eden ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak nitelendirilen Covid-19 salgınının Türkiye’deki etkisinin de artışıyla beraber ülkeler salgının kontrol altına alınabilmesi için sosyal temasın asgariye indirilmesi, karantina uygulamaları, yurt içi ve dışı uçuşların durdurulması, zorunlu olmadıkça seyahat edilmemesi yönünde birtakım önlemler alınmıştır. Alınan bu tedbirler ile tarafların fiziksel olarak bir araya gelebilmesi de güç bir hal aldığından, elektronik imza gibi alternatif yöntemler ile hukuki işlemlerin uzaktan yerine getirilmesine yönelik çözümler önem kazanmıştır. 

“Elektronik İmza” ve “Güvenli Elektronik İmza” Ayrımı

Hukukumuzda elektronik imza uygulamasına ilişkin esaslar 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu (“Kanun”) ve Elektronik İmza Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) ile düzenlenmiştir.

Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “elektronik imza” kavramı “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan veri” şeklinde tanımlanmaktadır.

Elektronik imzanın bir türü olan güvenli elektronik imza ise Kanun’un 4. maddesinde tanımlanmıştır. Kanun’un 4. maddesine göre güvenli elektronik imzada bulunması gerekli özellikleri aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:

i. Münhasıran (yalnızca ve özellikle) imza sahibine bağlı olmak,

ii. Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulmak,

iii. Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlamak,

iv. İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlamak.

Söz konusu tanımlamaya göre güvenli elektronik imzayı, veri bütünlüğünü korumanın yanı sıra, imzalayanın kimlik tespitini de sağlayan, nitelikli bir sertifikaya dayanan ve güvenli imza oluşturma araçları ile oluşturulmuş elektronik imza çeşidi olarak ifade etmek mümkündür.

Kanun’un, ilerleyen hükümleri ise yalnızca “güvenli elektronik” imzayı düzenleyerek bunun oluşturulması, güvenli elektronik imza ile imzalanan belgelerin hüküm ve sonuçlarını düzenlemektedir.

“Elektronik Sertifika” ve “Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı” Kavramları

Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “elektronik sertifika” kavramı “İmza sahibinin imza doğrulama verisini ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kaydı” olarak tanımlanmaktadır. Elektronik imza, elektronik sertifika ve elektronik imzalarla ilgili hizmetler, Kanun’un 8. maddesi ve Yönetmelik’in 6 ila 8. maddeleri ile düzenlenen bildirim usulü ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) incelemesine tabi olarak faaliyet gösteren Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcıları (“ESHS”) tarafından sağlanmaktadır.

ESHS’ler yukarıda da belirtilen bildirim usulü ile faaliyet göstermekte ve ESHS’lerin bildirim süreci ve faaliyet durumlarına ilişkin bilgiler Yönetmelik’in 17. maddesi uyarınca BTK’nın internet sayfasında yayımlanmaktadır. Halihazırda BTK’nın internet sayfasında yayımlanan ve faaliyetine devam etmekte olan 6 adet ESHS bulunmaktadır (ESHS listesi için bkz. https://www.btk.gov.tr/elektronik-sertifika-hizmet-saglayicilari).

Yukarıda hukuki nitelikleri açıklanan elektronik imza ve güvenli elektronik imza oluşturmada kullanılan elektronik sertifika ve nitelikli elektronik sertifika hizmeti yalnızca BTK’nın internet sayfasında yayımlanan ve faaliyetine devam etmekte olan ESHS’ler tarafından verilmektedir.

Yabancı ESHS’ler ve bunların sağladıkları elektronik sertifikaların niteliği ise Kanun’un 14. maddesi ve Yönetmelik’in 32. maddesi ile düzenlenmiştir. Kanun’un 14. maddesinin 1. fıkrasına göre yabancı bir ülkede kurulu bir ESHS tarafından verilen elektronik sertifikaların hukuki sonuçları milletlerarası anlaşmalarla belirlenir ve aynı maddenin 2. fıkrasına göre yabancı bir ülkede kurulu bir ESHS tarafından verilen elektronik sertifikaların, Türkiye’de kurulu bir ESHS tarafından kabul edilmesi durumunda, bu elektronik sertifikalar nitelikli elektronik sertifika sayılır. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca nitelikli elektronik sertifikaların kullanılması sonucu doğacak zarardan Türkiye’deki ESHS’de sorumlu olacaktır.

Halihazırda elektronik imzaların niteliğine ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşma veya yabancı ESHS’lere ait bilgilerin BTK internet sayfasında yayımlanacağını düzenleyen Yönetmelik’in 32. maddesinin 4. fıkrası uyarınca ilan edilmiş herhangi bir yabancı ESHS bulunmamaktadır. Dolayısıyla yabancı ESHS’lerin sağladıkları elektronik sertifikaların, BTK’nın internet sitesinde yayımlanan ve faaliyet göstermekte olan 6 adet ESHS’nin sağladığı elektronik sertifikalar ile aynı hüküm ve sonucu doğurmayacağı anlaşılmaktadır. 

Elektronik İmzalı Belgelerin Hukuk Yargılamasındaki İspat Gücü ve Delil Niteliği

Elektronik imzalı belgelerin ispat gücü ve delil değeri, kullanılan elektronik imzanın türüne göre farklılık arz etmektedir. Kanun koyucu tarafından Kanun’da yalnızca güvenli elektronik imzaya bir takım hukuki sonuçlar bağlanmıştır.

Kanun’un 5. Maddesinde güvenli elektronik imzanın, gerçekleştirilen hukuki işlem bakımından elle atılan imza ile aynı hukukî sonuçları doğuracağı düzenlenmiştir. Ancak aynı maddenin 2. fıkrasında kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler[1] ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmelerinin güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği düzenlenmiştir. Yine Türk Ticaret Kanununun 1526. maddesinde de poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetlerin güvenli elektronik imza ile düzenlenemeyeceği, bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemlerin de güvenli elektronik imza ile yapılamayacağı düzenlenmiştir.

İspat hukuku bakımından ise Kanun’un 22. Maddesinde güvenli elektronik imzanın elle atılan imza ile aynı ispat gücüne haiz olduğu düzenlenmiştir. Güvenli elektronik imzanın delil değeri ile ilgili benzer hükümlere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) da yer verilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 205. maddesinde usulüne uygun güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olduğu, senet hükmünde olan güvenli elektronik imza ile oluşturulan verilerin aksi ispat edilmedikçe kesin delil sayılacağı ve mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzalı belgenin, güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş olup olmadığını hakimin re’sen inceleyeceği düzenlenmiştir.

Yine 6098 Sayılı TBK’nun 15/1. maddesinde imzanın borç altına girenin el yazısı ile atılması gerektiği belirtildikten sonra güvenli elektronik imza ile atılan imzanın da el yazısı ile atılan imza ile aynı hukukî sonuçları doğuracağından bahsedilmiştir. Benzer şekilde TBK’nun 14/2 maddesinde ise yazılı şekil şartına bağlanan sözleşmeler için güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinlerin yazılı şekil şartını karşılayacağı düzenlenmektedir.

Söz konusu düzenlemelerden hareketle Türk hukukuna göre yalnızca ESHS’ler tarafından sağlanmış Kanun’un 9. maddesi ile belirlenen özellikleri taşıyan nitelikli elektronik sertifikalar ile üretilen güvenli elektronik imza ile imzalanan elektronik belgelerin 6098 sayılı TBK’da yer alan geçerlilik şartı olarak aranan adi yazılı şekil şartını yerine getirmiş olduğu sonucu çıkmaktadır. Böylece kanuna göre adi yazılı şekilde yapılması öngörülen tüm sözleşmelerin aynı etkiyi doğuracak şekilde güvenli elektronik imza ile elektronik olarak yapılması hukuken mümkün hale gelmiştir.

Güvenli elektronik imza ve güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin kanunlarla belirlenen hukuki niteliği göz önünde bulundurulduğunda, güvenli elektronik imza niteliğine haiz olmayan; diğer bir ifade ile nitelikli elektronik sertifika ile oluşturulmamış olan elektronik imzalı belgeler yalnızca 6100 sayılı HMK’nın 202. maddesi[2] çerçevesinde delil başlangıcı olarak kabul edilebilecektir. Dolayısıyla bunlar söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş bir belge sayılacaklardır. Bu doğrultuda, güvenli elektronik imza unsurlarını taşımayan elektronik imza tekniği ile imzalanmış olan belgeler; hukuki işlem ve/veya hukuki ilişkinin ispatı bakımından tek başına yeterli olamamakla birlikte bunlar; tanık, bilirkişi, keşif ve sair diğer takdiri delillerle birlikte desteklenerek hukuki işlemin ispatı mümkün olabilecektir.

SONUÇ OLARAK;

Covid-19 salgını nedeniyle bireylerin, aralarına sosyal ve fiziksel mesafe koyması ve kendilerini toplumdan izole etmeleri yönünde ortaya çıkan zorunluluklar, tüm sosyal ve iş hayatımızı da derinden etkilemektedir. Bu olumsuz etki, günlük hayatımızın devamını sağlamak adına teknolojik alternatif çözümleri gündeme getirmektedir.

Ticari ve hukuki ilişkilerin kurulmasına ve sürdürülmesine yönelik olarak elektronik imza, alternatif çözüm yolu olarak ortaya çıkmaktadır. Sözleşme, beyan ve benzeri belgelerin uzaktan imzalanmasını sağlaması nedeniyle pratik bir çözüm yolu olarak ortaya çıkan elektronik imzaların kullanımında, ileride oluşabilecek ihtilaflar dikkate alındığında, bu süreçte tarafların kendi hukuki güvenliklerini sağlanması önem arz etmektedir.

Bu doğrultuda, hukukumuzda sadece yukarıda açıkladığımız “Güvenli Elektronik İmza”’nın, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğuracağı düzenlenmiş olduğundan, hukuki işlemin tarafı olan özel ve tüzel kişilerin mutlaka Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilmiş Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcıları tarafından temin edilen Güvenli Elektronik İmzaları kullanmaları, ispat hukuku açısından önemli olacaktır.

Ancak kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri için bu imkanın olmadığı ve yine özel kanunlarda getirilmiş düzenlemeler uyarınca, ilgilinin ıslak imzasının alınmasının gerektiği sözleşmeler ya da hukuki işlemler açısından bu kanunlardaki düzenlemeler çerçevesinde işlem yapılması gerekliliği unutulmamalıdır

[1] Mal rejimi sözleşmesi, resmi vasiyetname, miras sözleşmesi, gayrımenkuller üzerindeki ayni haklarla ilgili işlemler, gayriımenkul satımı, gayrimenkul satış vaadi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi. ipotekli borç senedi vb. hukuki işlemler.

[2] Delil başlangıcı

MADDE 202

(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

(2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.