A-

A+

Arabuluculuk Kurumu ile İkale Sözleşmesine Karşılaştırmalı Bakış

Uyuşmazlıkların mahkemeye intikal etmeksizin alternatif çözüm yöntemleri ile sulhen çözümü noktasında dünya genelinde pozitif yönde bir eğilimin görülmektedir. Özellikle İş Hukuku’ndaki uzun süren yargılamaların yanı sıra İş Mahkemeleri’nin de artan iş yükü, tarafların taleplerine zamanında ve etkin bir şekilde ulaşmasındaki zorlukların başında gelmektedir. Yaşanan bu durum, işçi işveren ilişkisinde tarafları, taraf taleplerine daha hızlı ve ekonomik yoldan kavuşabilmek için uyuşmazlık konularını dava aşamasına taşımadan çözüme kavuşturmaya yöneltmiştir. 

Bu yazımızda; sırasıyla iş hukukunda arabuluculuk (“İhtiyari/Zorunlu”) kurumu ile ikale sözleşmesi hakkında genel bir bilgi verdikten sonra birbirine benzerlikleri bulunsa da aslında çok fazla noktada farklılaşan bu iki kurumu karşılaştırmaya çalışacağız.

(i) Türk İş Hukukunda Arabuluculuk (“İhtiyari/Zorunlu”) Kurumu ile İkale Sözleşmesi Kurumu

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 22.06.2012 tarihinden beri yürürlükte olup; arabuluculuk mahkeme yoluna alternatif bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak uygulanmaktadır. İş Hukuku’nda da taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkların çözümlenmesinde bu mekanizmaya başvurulabilmektedir.

İhtiyari arabuluculuk olarak nitelendirilen yukarıda mekanizmanın dışında 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş hukukunda zorunlu arabuluculuk hukukunuza dahil edilmiştir. Kanun’un “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3. Maddesinde yer alan düzenleme ile kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminat ile işe iade talebiyle açılacak davalarda, öncesinde arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Gerek ihtiyari gerekse de zorunlu arabuluculuk kurumları İş Hukuku’nda uzun süren yargılamaların önüne geçmeye, İş Mahkemeleri’nin artan iş yükünü azaltmaya ve iş ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıklarda her iki tarafın da taleplerine daha hızlı ve ekonomik yoldan kavuşabilmelerine hizmet etmekte olup;  her iki süreçte de arabulucunun rolü, taraflar adına karar vermek ya da çözüm önerilerinde bulunmak değil, bilakis bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi olarak taraflar arasında uygun iletişim ortamını yaratmak suretiyle çözümü tarafların kendilerinin bulmasını sağlamaktır.  

İş Hukuku bağlamında ikale ise, herhangi bir üçüncü kişi katılımı ve müdahalesi olmadan, sadece iş sözleşmesinin tarafları olan işçi ile işverenin aralarındaki iş ilişkisini karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları ile anlaşarak sona erdiren bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır.

(ii) Arabuluculuk (“İhtiyari/Zorunlu”) Kurumu ile İkale Sözleşmesinin Karşılaştırılması

Her iki mekanizmada esasen işçi ile işveren arasında mevcut olan iş ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıkların sulhen çözümüne hizmet etmektedir. Her ne kadar bu açıdan bu iki mekanizmanın birbirlerine benzerlikleri bulunsa da; esasen bu iki mekanizma birçok açıdan farklılaşmaktadır. Yazımızın devamında bu iki mekanizmanın farklılaşan yönlerini açıklayacağız.

Her şeyden önce ikale, işçi ve işverenin taraf olduğu bir sözleşme iken; arabuluculukta işçi ve işverenin dışında bir de arabulucunun katılımı söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla en az üç kişinin katılımı ile gerçekleşebilen arabuluculuk görüşmesinde taraflar arasında uygun iletişim ortamını yaratmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin katılımı ile gerçekleşmektedir.

İkale sözleşmesinin kurulmasındaki temel amaç; işçi ile işveren arasında mevcut olan iş sözleşmesinin anlaşma yolu ile sona erdirilmesini sağlamak iken; arabuluculuk görüşmeleri taraflar arasındaki iş ilişkisi devam ederken (-Örneğin; iş ilişkisi devam ederken işyerinde fazla mesailerinin karşılığı kendisine ödenmeyen bir işçi iş sözleşmesini sona erdirmeden bu fazla mesailerinin karşılığının kendisine ödenmesi talepli olarak arabuluculuk başvurusunda bulunabilir-) yapılabileceği gibi; aynı zamanda iş ilişkisi sona erdikten sonra da (-Örneğin; ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmeyen veya ödenmeyen bir işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih etmek suretiyle sona erdirerek kıdem tazminatına ek olarak ödenmeyen bu ücretlerinin kendisine ödenmesi talepli olarak arabuluculuk başvurusunda bulunabilir-) yapılabilmektedir. Dahası iş ilişkisi sona erdiği esnada da arabuluculuk görüşmesinin yapılmasında hukuken bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla arabuluculuk ile ikale bu açıdan yarışmaktadır. Uygulamada ise işçiler daha çok iş ilişkisi sona erdikten sonra işçilik alacaklarını konu alacak şekilde arabuluculuğu tercih etmekte; buna karşılık işverenler ise işçilerden olan ihbar tazminatı ya da cezai şart alacakları için arabuluculuğa başvurmaktadır.

Bu iki temel mekanizmanın farklılaştığı en temel nokta bir uyuşmazlığın mevcudiyeti noktasında karşımıza çıkmaktadır. İkalede, iş sözleşmesinin tarafları olan işçi ile işverenin aralarındaki iş ilişkisini, karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları ile anlaşmak suretiyle sona erdirmektedirler. Dolayısıyla ikalede muhakkak bir uyuşmazlığın mevcudiyeti aranmaz. Zira iş ilişkinin tarafları olan işçi ve işveren taraflar arasındaki mevcut iş sözleşmesinin sona erme koşullarında ortak bir payda da buluşmak suretiyle bir uzlaşma sağlamaktadırlar. Buna karşılık arabuluculuk mekanizmasına başvurabilmek için taraflar arasındaki iş ilişkisinden kaynaklı somut bir uyuşmazlığın doğmuş bir başka deyişle taraflardan birinin bir alacak ve hak talebi mevcut olması ve diğer tarafın da bu talebi yerine getirmiyor olması aranmaktadır.

İkale sözleşmesinde taraflar karşılıklı anlaşmak suretiyle aralarındaki iş ilişkisini sona erdirdikleri için ikale İş Kanunu’nda tarif edilen iş sözleşmesinin feshi niteliğinde değildir. Buradan hareketle iş ilişkisi ikale ile sona erdirilen bir işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen başta iş güvencesi hükümleri olmak üzere kıdem, ihbar ve işsizlik ödeneği gibi feshe bağlı haklardan yararlanamaz. Uygulamada işverenler işçinin feshe bağlı haklarından yaralanmasının önüne geçmek amacıyla iş ilişkisini ikale yoluyla sona erdirmektedir. Bunun içindir ki Yargıtay, ikale sözleşmelerine şüphe ile yaklaşmakta ve her bir somut olayın özelliklerini dikkate alarak ikale hakkının kötüye kullanım niteliği taşıyıp taşımadığını makul yarar kriterleri ile denetlemektedir.[1] Bu denetim, ikale teklifinin hangi taraftan geldiğine bağlı olarak değişiklik göstermektedir.

İkale teklifinin işverenden gelmesi halinde ikale sözleşmesinin zayıf tarafı olan işçiye makul yarar sağlanmadıkça Yargıtay, bu ikaleyi geçersiz saymaktadır. Makul yarar ise Yargıtay kararlarında, işçinin kıdemi, işçinin pozisyonu gibi somut durumun özelliklerine göre belirlenmektedir.[2] Her ne kadar bu makul yararın serbestçe kararlaştırılabilmesi mümkün ise de; bu ek menfaatin asgari 4 aylık ücret olması gerektiğine dair Yargıtay kararları mevcuttur.[3] Zira feshin geçersizliği istemi ile dava açıldığında, feshin geçersizliğine karar verildiğinde alt sınır 4 aydır ve bu alt sınırın sözleşme ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son maddesi uyarınca altına inilebilmesi mümkün değildir.[4] Bu kurallara aykırılık halinde de mahkemeler geçerli bir ikalenin koşullarının oluşmadığına kanaat getirilebilmektedirler. Bu sebeple, ikaleye ilişkin teklifin işverenden gelmesi durumunda, işverenlerin işçiye kıdem ve ihbar tazminatı gibi yasal hakları ile birlikte işe başlatmama tazminatının alt sınırı olan en az 4 aylık brüt ücreti tutarında bir ek ödeme yapmayı göz önünde bulundurmaları tavsiye edilmektedir.

İkale teklifinin işçiden gelmesi halinde ve bu teklifte herhangi bir irade sakatlığı yoksa bunun yanı sıra işçiye de kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi yasal işçilik hakları sağlanıyorsa Yargıtay, bu ödemelere ek olarak işçiye makul yarar çerçevesinde ek bir menfaatin sağlanmasına gerek olmadığı görüşündedir. [5] Zira işçi, istifa etmek suretiyle işte ayrılırken kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak iken, ikale ile kendisine kıdem ve ihbar tazminatı ödenmektedir. Bu da aslında işçi lehine makul menfaat olarak kabul edilmektedir.

Buna karşılık arabuluculukta taraflar arasındaki iş ilişkisinden kaynaklı bir uyuşmazlığın çözümü söz konusu olduğundan diğer bir ifade ile iş ilişkisinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirilmesi söz konusu olmadığından böyle bir makul yararın sağlanma zorunluluğu söz konusu değildir.

Arabuluculuğun ikaleden ayrılan en önemli özelliklerinden birisi de usulüne uygun şekilde düzenlenmiş bir arabuluculuk anlaşma tutanağının icra edilebilirlik şerhi ile birlikte bir mahkeme ilamı niteliğinde belge olmasıdır. Diğer bir ifade ile arabuluculuk anlaşma tutanağı kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile eşdeğer olacaktır. Dahası taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılmaktadır. Buradan hareketle de arabuluculuk anlaşma belgesine riayet etmeyen taraf aleyhine 2004 sayılı İcra İflas Kanunu çerçevesinde cebri icraya başvurulabilecektir. Ancak arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak yürütülmemesi durumunda her ne kadar ortada arabuluculuk anlaşma tutanağının mevcudiyeti söz konusu olacak ise de; bu arabuluculuk anlaşma tutanağı belli şartlar altında iş mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda iptale tabi olabilecektir.[6]

Buna karşılık ikale en nihayetinde işçi ile işveren arasında imzalanan bir sözleşmedir. Tarafların bu sözleşmeye riayet etmemesi ise sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir. Arabuluculuk anlaşma belgesinde olduğu gibi ikale kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile eş değer olmadığı için tarafların ikalede yer alan hükümlere aykırı davranması halinde ilgili tarafın karşı taraf aleyhine başvurabileceği tek yol dava açmak olacaktır. 

Bu iki müessese arasındaki fark vergilendirme noktasında da farklılık göstermektedir. İkalede ikale bedelleri üzerinden gelir vergisi tahakkuk edecek iken arabuluculukta, anlaşılması halinde “arabuluculuk anlaşma tutanağı” mahkeme ilamı niteliğinde olacağından gelir vergisi tahakkuku söz konusu olmayacaktır. Ancak bu istisna 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu md. 25/1 uyarınca yalnızca 8 aylık işe başlatmama tazminatına tekabül eden miktar için geçerlidir. Dolayısıyla 8 aylık brüt ücreti aşan kısım, ücret mahiyetinde sayılacağından ötürü gelir vergisine tabi olacaktır.

Son olarak arabuluculukta taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü arabulucunun katılımı ile gerçekleştiği için arabuluculuk ücreti söz konusu olmaktadır. Bu ücret Adalet Bakanlığı’nca her yıl yayınlanan asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretlerden az olmamak üzere taraflarca serbestçe belirlenmektedir. Taraflar aksini kararlaştırmadıysa ücretin yarı yarıya ödenmesi esastır.

 

[1] Yargıtay 22.HD, 19.06.2017 tarih, 2017/35505 E., 2017/14692 K.

[2] Yargıtay 9. HD, 27.03.2019 tarih, 2019/2672 E., 2019/6911 K.

[3] Yargıtay 9. HD., 26.3.2018 tarih, 2017/21980 E., 2018/6265 K.

[4] Yargıtay 9. HD., 26.3.2018 tarih, 2017/21980 E. 2018/6265 K.

[5] Yargıtay 9. HD., 23.9.2019 tarih, 2019/2019 E., 2019/16546 K.  

[6] İzmir Bölge Adliyesi Mahkemesi 9. HD., 21.10.2019 tarih, 2019/2343 E., 2019/1223 K.